Autor: Patricia Marques Pires

Foi levado ao conhecimento da Subsecretaria de Políticas Públicas do Trabalho questionamento sobre os reflexos da adoção pelos empregadores e empregados das medidas de suspensão do contrato de trabalho e de redução proporcional de jornada e de salário, de que trata a Lei 14.020 de 2020, sobre o cálculo do 13º salário e das férias dos trabalhadores.

Lembrando que no dia 1º de abril de 2020, foi publicada a MP 936 de 2020, que instituiu o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda – BEM.

Pelos termos do programa, empregados e empregadores podem realizar, mediante acordo individual ou coletivo, a suspensão do contrato de trabalho ou a redução proporcional de jornada e salário.

Uma vez pactuados os acordos, o trabalhador faz jus ao benefício emergencial de manutenção do emprego e da renda, a ser pago considerando o valor que receberia de seguro-desemprego em caso de demissão involuntária.

Se o acordo firmado for de suspensão do contrato de trabalho, o valor do benefício emergencial será equivalente ao do seguro-desemprego. Se o acordo for de redução proporcional de jornada e salário, o benefício será pago tendo o seguro-desemprego como parâmetro, mas com a redução equivalente porcentagem aplicada de redução proporcional de jornada e salário.

Apesar do uso maciço das medidas em sua fase inicial, a retomada das atividades econômicas não aconteceu totalmente após noventa dias e ainda hoje o programa tem sido utilizado por quantidade significativa de pessoas, podendo haver utilização do programa até o prazo final da pandemia, desde que observado o limite de crédito estabelecido pela MP 935, empenhado para o programa, e o período máximo admitido de 240 dias estabelecido no Decreto 10.517 de 2020.

E agora, como fica o 13º salário dos empregados que tiveram acordo de suspensão de contrato e redução proporcional de jornada?

Vou deixar a nota para download, mas para facilitar a sua vida vou resumir tudinho, ok? Então segue na leitura!

–> Não deve ser considerada a redução de salário para fins de cálculo do 13ª salário, da remuneração das férias e terço constitucional para os empregados beneficiados pelo BEM (benefício emergencial), ou seja, PARA OS MESES EM QUE HOUVE REDUÇÃO PROPORCIONAL DE JORNADA E DE SALÁRIO DEVERÁ SER UTILIZADO O VALOR NORMAL DO SALÁRIO INTEGRAL PARA CÁLCULO DO 13º E FÉRIAS.

–> Para os casos de SUSPENSÃO TEMPORÁRIA do contrato de trabalho, NÃO DEVERÃO SER COMPUTADOS COMO TEMPO DE SERVIÇO, para cálculo de 13º salário e de período aquisitivo de férias QUANDO A SUSPENSÃO FOR SUPERIOR A 15 DIAS NO MÊS.

Ficou confuso? Pega esse exemplo que vai te ajudar: Funcionário com a suspensão temporária de 60 dias, iniciando em 20/07 com término em 17/09. Considerando que o mês de julho/2020 ele trabalhou por mais de 15 dias considera-se 01/12 avos para fins de cálculo. Em agosto ele não trabalhou nenhum dia, logo não será computado 01/12 avos para o cálculo. Em setembro/2020 trabalhou por 13 dias, período inferior a 15 dias, logo, este mês também não será computado no cálculo.
Com esse exemplo o funcionário não vai computar 02/12 avos referentes aos meses de agosto e setembro para fins de cálculo.

Mas atenção, a nota técnica visando a aplicação da norma mais favorável ao trabalhador, faz a ressalva de que deverá ser observado acordos tanto os coletivos quanto os individuais, valendo aquele que for mais benéfico ao trabalhador.

Vamos de mais um exemplo: Se a empresa firmou com o sindicato um acordo individual para pagamento integral de 13º salário e férias observando o salário integral, esse acordo é mais benéfico ao trabalhador e, portanto, terá validade não cabendo a utilização da nota técnica.

Fica uma dica: o empregador pode, por mera liberalidade, considerar esse período para efeitos de cálculo e pagamento!

Espero que tenha te ajudado!

SEI_ME – 11826535 – Nota Técnica

Cuidado contém spoiler!

Enola Holmes, irmã do famoso detetive Sherlock Holmes, é a estrela e protagonista de um filme cheio de aventura, mistérios e reflexões sobre o papel da mulher na sociedade.

A trama narra o misterioso desaparecimento da mãe de Enola, momento em que a personagem começa a desvendar as pistas em busca de sua mãe.

Enola foi criada por sua mãe para ser uma mulher livre, aprendeu a ler e desenvolver um raciocínio crítico, artes marciais, arco e flecha e experiências cientificas, enquanto as mulheres da mesma época eram preparadas para o casamento, aprendendo sobre as tarefas domésticas, bordados, posturas e etc.

O filme quebra barreiras entre épocas, mostrando que as mulheres sempre desejaram ter o seu espaço e vontades respeitadas na sociedade. Pensando nisso, os legisladores incluíram leis que garantem os direitos das mulheres na sociedade.

No Brasil, na esfera trabalhista, podemos citar como direitos básicos das mulheres:

• licença-maternidade de 120 dias ou 180 dias em casos específicos;
• estabilidade no emprego;
• pagamento integral de salários e vantagens financeiras durante o período de afastamento;
• proteção para mudança de função quando as condições de saúde exigirem – Ex. trabalho insalubre durante a gestação;
• dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para realização de, no mínimo, seis consultas médicas e exames complementares no decorrer da gravidez;
• em caso de aborto espontâneo, o empregador deverá liberar a empregada por duas semanas de repouso remunerado;
• após o retorno do período de licença-maternidade, a mulher terá o direito a dois descansos de meia hora cada um durante a jornada de trabalho, para que possa amamentar o próprio filho até que ele complete seis meses de idade;
• obrigatoriedade de um descanso de 15 minutos, no mínimo, antes do início da jornada extra de trabalho da mulher;
• a CLT proíbe que seja considerado o sexo como critério determinante para fins de cálculo da remuneração, possibilidade de formação profissional e oportunidades de ascensão na carreira;
• não é permitido que o empregador recuse emprego ou promoção a um empregado, muito menos o demita em razão de ser homem ou mulher;
• é proibido publicar anúncio de emprego com preferência por determinado sexo, bem como exigir atestado ou exame para comprovar esterilidade ou gravidez, durante admissão ou permanência no emprego.

Devemos ter em mente que a legislação trabalhista é de 1943, época em que as situações de trabalho eram diferentes das atuais.

Será que em relação aos direitos derivados da maternidade e por conta dessa quantidade de benefícios, as mulheres concorrem nas mesmas condições que os homens?

Não está na hora de rever a legislação e repensar na licença maternidade, não apenas como proteção ao trabalho da mulher, mas como proteção a vida da criança?

Talvez como solução instituir licença maternidade e paternidade pelo mesmo período para os pais? Incentivando a troca de tarefas e não a exclusão da mulher no mercado de trabalho.

Infelizmente é grande o número de mulheres gravidas que são demitidas, não por falta de conhecimento, mas por não ser vantajoso para aquela empresa manter uma funcionária afastada por tanto tempo, mas o mesmo não acontece com o pai…

Será que o excesso de proteção não acaba revertendo a ideia de proteção para exclusão? Dividir tarefas e responsabilidade entre pai e mãe não seria o ideal?

Muitas empresas vêm mudando esse cenário e incentivando a contratação de mulheres, incentivando períodos maiores de licença maternidade, colocando creches dentro da própria empresa possibilitando o contato da mãe com o filho durante o dia e possibilitando a amamentação, sabe qual o resultado? Funcionárias satisfeitas com o seu emprego, que trabalham com muito mais dedicação pois não querem perder o emprego que as possibilita estar em contato com o filho.

Menos demissões ou desligamentos e o resultado é uma empresa sólida e bem estruturada, com excelentes resultados. Muitas vezes não podemos enxergar a situação como “gasto” e sim como “investimento”.

Invista na sua funcionária, seja ela gestante ou não, e o retorno virá.

Atualizado em 14/08/2020

A técnica “Cheers” está relacionada à entoação de hinos, cânticos e a prática de animações, gritos, aplausos e danças pelos empregados no ambiente de trabalho. A técnica alegra o ambiente, o torna descontraído e favorece a socialização e companheirismo, porém obrigar a participação dos trabalhadores viola sua intimidade, imagem, honra subjetiva e vida privada, extrapolando assim o poder diretivo do empregador.

Tem prevalecido o entendimento nos tribunais trabalhistas que a técnica motivacional “cheers” extrapola o poder diretivo do empregador.

No Recurso de Revista RR-701-05.2013.5.09.0656 o Relator, Ministro Vieira de Mello Filho, entende que aplicar uma “brincadeira” de forma coletiva pode ser divertida para uns, porém pode gerar constrangimentos a outros que não se sentem confortáveis com atividades desse tipo. Ainda segundo o Ministro, a participação em qualquer atividade lúdica só é válida se for espontânea e voluntária, o que é inviável no ambiente de trabalho subordinado. Nessa situação, eles tendem a se submeter à prática, “não sem traumas”, para não “ficar mal aos olhos das chefias” e dos colegas.

Todos são iguais perante a lei, mas diferentes entre si. Cada um carrega suas crenças, virtudes e valores, uns mais tímidos, outros mais extrovertidos. Exigir daquele empregado tímido ou mesmo de outro extrovertido, que não está num bom dia, que participe da “cheers” pode ser uma tortura enorme para eles, além do constrangimento a que se sujeitam: muitas vezes os empregados são motivos de chacotas dos clientes e até mesmo dos próprios funcionários da empresa!

Nessa mesma linha de raciocínio é que os Tribunais Trabalhistas têm condenado as empresas que praticam a técnica motivacional denominada “cheers” a indenizar em danos morais os empregados obrigados a dela participar.

Assim entendeu o TRT da 2ª Região:

Extrapola o poder diretivo do empregador e enseja danos morais a técnica motivacional denominada “cheers” – Técnica Motivacional. “Cheers”. Cânticos, hinos, animações, aplausos, gritos e danças. Exposição vexatória do trabalhador. Extrapolação do poder diretivo do empregador. Dano moral. Caracterização. A participação ativa e obrigatória dos funcionários na técnica motivacional denominada “Cheers”, relacionada à entoação de hinos e cânticos, bem como à prática de animações, gritos, aplausos e danças, viola a individualidade e a privacidade do empregado, tendo em mira que nem todos permanecem à vontade para dançar ou cantar em público, configurando procedimento que não pode ser imposto pelo empregador, como se tratasse de um simples ato de motivação, a evidenciar que a empresa excedeu seu poder diretivo, ao impor ao empregado um ambiente de trabalho habitualmente pesado e ofensivo à sua honra subjetiva. A técnica motivacional ora vertente extrapola os limites do poder diretivo e expõe os empregados, compelidos à participação na aludida dinâmica em grupo, à situação vexatória e constrangedora, ensejando a correspondente indenização compensatória a título de danos morais, à luz do art. 5º, X, da Lei Maior. Precedentes do C. Tribunal Superior do Trabalho. (Processo 00019996620145020082 / Acórdão 20160564411).

Decisão recente no TST reitera que a exigência, em todo início de expediente, ultrapassava os poderes diretivos da empresa:

“12/08/20 – A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho condenou a WMS Supermercados do Brasil Ltda. (Rede Walmart) a indenizar uma operadora de fiambreria de uma loja em Viamão (RS) que era obrigada a entoar cantos motivacionais ou “cantos de guerra” durante eventos. Apenas o valor da condenação foi reduzido de R$ 15 mil para R$ 10 mil.
Na reclamação trabalhista, a empregada relatou que, junto com seus colegas, tinha diariamente de cantar o hino motivacional (cheers) e a rebolar diante de todos, antes do início da jornada de trabalho. Segundo ela, a prática era vexatória e constrangedora – Processo: RR-21395-84.2016.5.04.0411”

O Tribunal Regional do trabalho da 4ª Região (RS), ao deferir a indenização, entendeu que a exigência de participação dos empregados nos cânticos ultrapassava os poderes diretivos da empresa e invadia os direitos de personalidade da empregada.

Vale ressaltar que não é proibido usar a técnica “Cheers”, o que não é recomendado é obrigar os colaboradores a praticar das atividades.

Se a sua empresa tem costume de aplicar técnicas para motivar os funcionários fique atento quanto a obrigatoriedade de participação dos colaboradores e a possibilidade de condenação por danos morais.

O que é o trabalho insalubre?

Para saber, as regras atinentes ao trabalho em condições insalubres possuem tamanha relevância que estão previstas em seção própria. Estão dispostas, dessa maneira, na seção XIII da Consolidação das Leis do Trabalho. E são disciplinadas pelo art. 189 e seguintes do referido diploma legal.

Desse modo, dispõe o artigo:

Art. 189 – Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Atividades insalubres

As atividades consideradas insalubres estão elencadas na Norma Regulamentadora 15, comumente conhecida como NR-15, e tratam das atividades que expõem o empregado a agentes nocivos à saúde acima dos parâmetros legais permitidos, seja por sua natureza, intensidade ou pelo tempo de exposição.

Exemplificando, é o caso de ambientes de trabalho com exposição a ruídos intensos, calor, frio, elevado nível de umidade, radiação, agentes químicos e biológicos acima do limite de tolerância e poeiras minerais.

Grau de insalubridade

As atividades consideradas insalubres são divididas em graus:

• máximo;
• médio; e
• mínimo.

E geram, dessa forma, ao empregado o direito de percepção de adicional em sua remuneração, no percentual, respectivamente, de:

• 40% (quarenta por cento);
• 20% (vinte por cento); ou
• 10% (dez por cento).

Trabalho em condições insalubres, direitos da gestante e lactante e Reforma Trabalhista

Anteriormente ao advento da Lei 13.467/2017, mais conhecida como Reforma Trabalhista, o trabalho em condições insalubres era vedado para mulheres grávidas ou em período de amamentação. E ia ao encontro com dispositivo da Constituição Federal, portanto.

A Constituição de 1988 prevê, assim, em seu artigo 6º, a proteção à maternidade e às crianças, incluindo-se os nascituros. É, desse modo, a sua redação:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (G.N.).

Há na CLT seção específica (V) para a regulamentação dos direitos e proteção à maternidade. E neste sentido, até a vigência da reforma trabalhista, era previsto no artigo 394-A a proibição de trabalho em condições insalubres por mulheres gestantes ou em período de amamentação:

Art. 394-A. A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre.

Ou seja, verifica-se que na redação antiga da CLT havia previsão expressa de que a empregada que estivesse grávida ou em período de amamentação, deveria, obrigatoriamente, ser realocada para exercer suas atividades em local salubre.

Possibilidade de labor da gestante em condições insalubres conforme a Reforma Trabalhista

O fato é que a Lei 13.467/2017 contrariou o artigo supracitado. E trouxe, assim, a possibilidade de labor em condições insalubres por grávidas e lactantes nas atividades tipificadas em graus mínimo e médio. Excluiu-se, portanto, apenas as atividades insalubres em grau máximo.

A referida norma considerou, igualmente, a possibilidade de afastamento da empregada nos casos em que houver atestado de saúde emitido por médico de confiança da mulher, que recomende seu afastamento. Vejamos, então:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

I. atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II. atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;
III. atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.

Inconstitucionalidade do art. 394-A da CLT?

Nota-se, logo, que a novidade trazida pela Reforma Trabalhista fere diretamente dispositivo Constitucional. E suprime, desse modo, direitos sociais indisponíveis como o do caso em voga. Um dos pontos mais polêmicos da Reforma fora justamente esse, já que anteriormente à sua promulgação, a CLT dispunha de forma totalmente contrária.

Garantia, dessa forma, a proteção à maternidade. E e vedava, por fim, o trabalho em condições insalubres pela gestante, justamente no intuito de resguardar a empregada grávida e a formação do feto.

Importa ressaltar ainda, que as normas contidas na CLT visam exatamente garantir a proteção do trabalhador, em especial a seção V que determina a proteção à maternidade. Isto nos remete, sem sombra de dúvidas, a um retrocesso e uma usurpação aos direitos humanos das trabalhadoras, dos nascituros e recém-nascidos.

MP 808/2017 e as alterações no art. 394-A,CLT

Logo após a promulgação da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), surgiu a medida provisória 808/2017. A MP previa, dentre outras alterações, a mudança do conteúdo do artigo 394-A.

Exercício de atividades insalubres em grau médio e mínimo pelas gestantes com atestado de saúde

Todavia, embora a MP possuísse aspectos positivos, não tinha o condão de “reparar” o disposto no referido artigo. Determinava o afastamento da trabalhadora grávida das atividades insalubres, excluindo nesses casos o adicional pertinente. Mas, por outro lado, possibilitou o exercício de atividades insalubres em grau médio ou mínimo pelas gestantes que apresentassem atestado de saúde emitido por médico de sua confiança. Segue abaixo, então, o texto com alteração para comparação e análise:

Art. 394-A. A empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade.

§ 2º O exercício de atividades e operações insalubres em grau médio ou mínimo, pela gestante, somente será permitido quando ela, voluntariamente, apresentar atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que autorize a sua permanência no exercício de suas atividades.

§ 3 º A empregada lactante será afastada de atividades e operações consideradas insalubres em qualquer grau quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que recomende o afastamento durante a lactação.
(NR) O ônus de proteção aos direitos sociais aqui em questão, é finalidade do Estado, a fim de garantir-se o cumprimento da Carta Magna e a aplicação dos direitos humanos e sociais das mulheres e crianças, resguardando-se a saúde das trabalhadoras e recém-nascidos.

Perda da eficácia da MP 808/2017

A meu ver, o problema da MP foi justamente o fato de excluir o adicional remuneratório. Mas também de autorizar o labor nas atividades de grau médio e mínimo quando apresentado atestado pela obreira. Ora, é de conhecimento que a massiva população recebe salários baixíssimos. Nesse viés, portanto, seria razoável que a trabalhadora que recebia o adicional pela atividade exercida não quisesse perdê-lo. E acabasse, dessa maneira, até por negligenciar sua saúde e do próprio nascituro apresentando atestado apenas no intuito de não diminuir sua remuneração.

O que importa, contudo, é que a MP 808/2017 não foi convertida em lei e perdeu sua eficácia em 23/04/2018. Retornou, assim, a permissão do trabalho insalubre por gestantes nos graus médios e mínimos, independentemente da apresentação de atestado e, sem prejuízo do adicional respectivo.

Decisão do STF e declaração de inconstitucionalidade do art. 394-A, CLT

Em 30 de abril de 2019, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Alexandre de Moraes, em decisão extremamente assertiva, declarou, enfim, a inconstitucionalidade do artigo 394-A da CLT e suspendeu a possibilidade do trabalho em condições insalubres, em qualquer grau, por gestantes ou lactantes, independentemente de atestado médico, em razão da proteção à maternidade e à criança garantida pela Constituição Federal.

A decisão do Ministro trouxe eficácia à redação anterior à Reforma. E amparou, desse modo, a proibição do trabalho insalubre por grávidas e mães lactantes, já suspensa pela Lei 13.467/2017.

Decisão liminar do STF sobre o trabalho da gestante e da lactante em condições insalubres

Necessário salientar que a decisão supramencionada possui caráter liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos. Esta foi a primeira decisão da Corte, ainda que em caráter provisório, que contraria a Reforma Trabalhista.

Nos termos da redação do 394-A da CLT, conforme anteriormente mencionado, o afastamento das trabalhadoras gestantes ocorreria apenas quando apresentado atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação.

O Ministro fundamentou sua decisão no sentido de que a proteção da mulher grávida ou da lactante no que diz respeito ao trabalho em condições insalubres caracteriza-se como direito social protetivo tanto da mulher quanto da criança:

A proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, pela impossibilidade ou pela própria negligência da gestante ou lactante em juntar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido.

Com a decisão, o Ministro Moraes proibiu o trabalho em condições insalubres por gestantes ou lactantes e tornou sem efeito o trecho da lei. Isto, torna, então, obrigatório o afastamento da gestante de atividades insalubres de qualquer grau. Para o ministro “a proteção da mulher grávida ou da lactante em relação ao trabalho insalubre, caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher quanto da criança”.

Declaração de inconstitucionalidade da norma da Reforma Trabalhista

Agora, em 29 de maio de 2019 o Supremo declarou inconstitucional a norma da Reforma Trabalhista que permitia o trabalho em condições insalubres por gestantes, aprovada no governo de Michel Temer. O plenário acompanhou o voto do Ministro Alexandre de Moraes. E vetou , por 10 votos a 1, vencido apenas o Ministro Marco Aurélio, a permissão de trabalho insalubre por mulheres grávidas ou lactantes, independentemente do grau de insalubridade.

Um dos argumentos apresentados em plenário foi justamente a probabilidade das trabalhadoras de pouca renda não buscarem um médico e continuarem exercendo suas funções em condições insalubres, a fim de não perder o adicional de insalubridade acarretando em diminuição da sua remuneração, conforme mencionado anteriormente:

Sabidamente, são muitas, senão a maioria, as trabalhadoras de baixa renda e de pouca escolaridade que, ante a possibilidade de perda da remuneração a título de adicional de insalubridade, deixarão de procurar um médico para continuarem trabalhando em condições insalubres, comprometendo não só a sua saúde, mas, também, a saúde dos nascituros e dos recém-nascidos.

A referida decisão confirma a liminar anteriormente concedida por Moraes. E constitui a primeira decisão que derruba ponto da Reforma Trabalhista aprovada em 2017. Na prática, a decisão proíbe o trabalho em condições insalubres por gestantes ou mulheres em fase de amamentação. E isto em qualquer grau de insalubridade.

Assim, observa-se que a decisão da Suprema Corte corrobora com o disposto na Constituição Federal. Ademais, garante efetividade e proteção dos direitos humanos e sociais. E zela, especialmente neste caso, pela saúde da trabalhadora gestante e das futuras crianças.

Fontes:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm
http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=5938&processo=5938
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2017/Mpv/mpv808.htm
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI5938EmentaeVOTO.pdf
https://blog.sajadv.com.br/reforma-trabalhista-trabalho-insalubre-gestante/